[Dossier énergies renouvelables] #30 - Circuits courts de l’énergie – mobiliser les instruments juridiques pour libérer la plus haute valeur environnementale des projets d’énergie renouvelable

Face au défi de la neutralité carbone, l’accélération du déploiement des énergies renouvelables dans les territoires constitue un atout essentiel permettant tout à la fois une économie des ressources disponibles et le développement des sources locales de valeurs. L’ambition du présent article est d’éclairer les modalités de mise en œuvre des ENR dans les villes, mais aussi les dispositifs juridiques innovants permettant d’accélérer le déploiement les ENR à plus grande échelle.

Le cadre réglementaire et fiscal offre aujourd’hui une pluralité d’instruments juridiques permettant de proposer de nombreuses solutions de décentralisation de la production d’énergie, lesquelles sont susceptibles de libérer une haute valeur ajoutée environnementale pour les porteurs de projets et le territoire dans lequel ils s’inscrivent. Ce cadre reste néanmoins complexe et, pour sécuriser l’opération envisagée, une analyse systématique des risques pour sécuriser les projets énergétiques sur des durées nécessairement longues, couplée à l’identification des modèles juridiques et financiers, s’avère nécessaire.

De nouveaux modèles et leviers juridiques permettent ainsi de résoudre l’équation gagnante entre ces nouveaux investissements énergétiques, adossés à une vision financière et des logiques de temps de retour spécifiques, et les objectifs de gestion durable de l’énergie. Si des freins réglementaires subsistent, du chemin reste à parcourir pour lever les verrous juridiques, les acteurs disposent aujourd’hui d’une boîte à outils juridiques intéressante, permettant d’atteindre un modèle économique et d’accélérer la décentralisation des énergies renouvelables.

Organiser une gouvernance efficace des projets de production d’énergie renouvelable

Optimiser la gouvernance des opérations d’autoconsommation collective

L’engouement croissant pour les projets d’autoconsommation collective (ou ACC) et l’approfondissement progressif du cadre réglementaire tend aujourd’hui à permettre aux porteurs de projet de rattraper le retard accusé dans le déploiement de solutions d’autoconsommation collective depuis l’introduction de ce mode de production dans le code de l’énergie en 2016 (Ordonnance n° 2016-1019 du 27 juillet 2016 relative à l'autoconsommation d'électricité). Selon les statistiques publiées par Enedis en février 2021, seuls 45 projets sont en activité à date[1], et une vingtaine devraient encore être en phase de conception[2].

L’article L315-2 du code de l’énergie qui établit le régime de l’autoconsommation collective impose aux porteurs de projet de constituer un organe de gouvernance de l’opération, sous la forme d’une « personne morale organisatrice » de l’opération d’autoconsommation collective (ou PMO) dont la fonction est essentiellement de régir les relations entre producteur(s) et consommateur(s) d’une part, et entre l’opération d’autoconsommation dans son ensemble et le gestionnaire de réseau de distribution. Nécessaire du point de vue réglementaire et opérationnel, cette PMO est cependant souvent perçue comme un facteur de complication des opérations d’ACC par les porteurs de projets du fait de l’obligation d’accoler à chaque opération une structure sociale additionnelle qu’il faut constituer, gérer, animer et financer dans une moindre mesure.

C’est pourquoi le Cabinet LLC et Associés a engagé une démarche juridique innovante autour de l’organisation de la Personne Morale Organisatrice (PMO) pour le compte d’acteurs publics et privés. Pour des projets d’autoconsommation collective étendue, le cabinet a notamment accompagné Morbihan Energies dans la mutualisation du rôle de la PMO sur les 15 sites en autoconsommation collective. Ce choix a permis de simplifier et clarifier le montage de ce projet pour l’ensemble des partenaires en rassemblant au sein d’une même PMO la responsabilité de la gouvernance de plusieurs opérations d’ACC.

Utiliser les communautés d’énergie pour dépasser le cadre de l’autoconsommation

L’ordonnance de transposition des directives européennes[3] publiée le 3 mars dernier approfondit, sans lever toutes les interrogations, le régime applicable aux communautés d’énergie renouvelable et communautés énergétiques citoyennes. En permettant aux participants des communautés d’énergie d’organiser les échanges d’énergie à la maille du territoire dans lequel elles s’inscrivent, elles ouvrent la voie à de nouvelles interactions entre ses membres, notamment par des échanges d’énergie non limités aux seuls électrons. Il semble aujourd’hui possible à l’échelle d’un immeuble, d’un projet de développement urbain, d’une ville ou d’un département de produire, stocker, vendre et consommer de l’énergie renouvelable, au travers de la communauté, sans être soumis aux rigueurs strictes du régime de la fourniture d’énergie.

L’intérêt majeur des communautés d’énergie renouvelable pour les porteurs de projets est de pouvoir inscrire les structures dans une optique multi-énergie à une maille dépassant les 2km actuellement autorisés pour l’autoconsommation collective. Le cadre juridique semble tout à fait permettre de positionner la communauté d’énergie endossant le rôle de PMO, en tant que coordinateur mutualisé des différents flux. L’élargissement de la maille des projets laisse entrevoir des possibilités importantes d’amélioration des taux d’autoconsommation grâce à un foisonnement optimisé des profils de consommation. Plus encore, les communautés d’énergie constituent une option de structuration particulièrement pertinente pour les réseaux de mobilité électrique avec recharge bidirectionnelle dans un périmètre géographique nettement plus élargi que celui applicable à l’autoconsommation collective.

La capacité de coordination locale multi-énergie permet également de rechercher des complémentarités entre énergies, dans le cadre de réseaux de chaleur notamment où la prise de relais par les énergies solaires (chaleur ou PV) ou éoliennes pour l’alimentation des chaudières permettront d’alléger le bilan carbone du réseau. Des projets pilotes sont aujourd’hui en construction, notamment sur le plateau de Saclay dans le cadre de l’initiative européenne D2Grids que le Cabinet LLC et Associés a rejoint aux côtés de Greenflex, Construction 21 et du BRGM.

Libérer les contrats d’achat direct

Longtemps considéré comme contraignant du point de vue économique et des enjeux de libre concurrence, le localisme dans les comportements d’achat fait aujourd’hui l’objet d’un important regain d’intérêt, par la reconnaissance des acheteurs publics et privés locaux de l’impact positif d’une relocalisation des moyens de productions à proximité des lieux de consommation. Ce constat, doublé de la volonté de nombreuses collectivités territoriales et entreprises de jouer un rôle moteur dans l’économie locale, incite ces acteurs à essayer de monter de toute pièce des projets de production d’énergie renouvelable (électricité, biogaz, chaleur) sans disposer des outils nécessaires à leur aboutissement.

La mise en œuvre de ces initiatives est cependant fréquemment suspendue à la capacité des parties à construire un environnement contractuel favorable à la conclusion ultime d’un contrat d’achat direct d’énergie ou « corporate power purchase agreement ». Les difficultés éprouvées sont multiples et tiennent fréquemment à la capacité des financeurs à sécuriser leurs prêts et aux « coûts de transaction » induits par l’ingénierie juridique spécifique que ces opérations entraînent.

Les contrats d’achat d’énergie restent néanmoins des instruments particulièrement pertinents qui ne sont (ou ne devraient pas être) restreints aux seuls projets d’importance, mais qui mériteraient d’être déployés à plus large échelle sur de petits actifs de production locaux. Un changement de dynamique dans le recours aux contrats d’achat direct sur des actifs à moindre enjeu permettrait notamment de faciliter aux bailleurs fonds la sécurisation de l’opération.

Développer les joint ventures avec les collectivités locales

Dans la continuité des démarches de production locale, il existe des véhicules sociaux permettant de porter les projets à l’échelle locale encore sous-exploités aujourd’hui. En particulier, les collectivités disposent depuis la loi de Transition Énergétique pour la Croissance Verte (ou LTECV) de 2015 de la possibilité de s’associer avec un partenaire privé, pour la mise en œuvre de projets de production d’énergie renouvelable sur leur territoire au travers d’une société de production d’énergie renouvelable. Ce véhicule social est soumis à un régime indéniablement plus souple que celui de la société d’économie mixte locale (ou SEM), notamment du fait de la possibilité pour la collectivité de ne prendre qu’une participation minoritaire, de faire des avances en compte courant d’associé d’une durée pouvant aller sous conditions jusqu’à 14 ans, et de ne pas être limitée à trois actionnaires privés, ce qui ouvre le champ de démarches de financement participatif[4].

Optimiser la fiscalité énergétique des projets pour assurer leur pérennité

Systématiser l’imbrication des opérations d’autoconsommation (l’autoconsommation « hybride »)

Les opérations d’ACC font aujourd’hui office de parent pauvre de la fiscalité énergétique. À la différence des opérations d’autoconsommation individuelle (ACI) qui offrent des exonérations de Contribution au Service Public de l’Electricité (ou CSPE) (voir article 266 quinquies C du code des douanes) et une réduction « mécanique » de la composante de soutirage du TURPE (pouvant abaisser le coût du kWh consommé jusqu’à 60%), les opérations d’ACC doivent se contenter de la possibilité d’opter pour un TURPE spécifique grevant de manière moindre les flux autoconsommés par rapport aux autres soutirages réseau[5].

Cet écart de traitement fiscal explique dans de nombreux cas l’attractivité de l’ACI par rapport à l’ACC quand bien même le potentiel en termes de bénéfices sociaux attendus dans une opération d’ACC surpasse clairement celui de l’ACI. De nombreux bailleurs sociaux peinent notamment à mettre en œuvre des solutions de fourniture à titre gratuit d’électricité au profit de leurs locataires grâce à l’ACC.

Afin d’optimiser fiscalement la valorisation de l’électricité, et lorsque les contraintes techniques le permettent, il s’avère généralement économiquement pertinent d’imbriquer une opération d’ACI dans une opération d’ACC, afin de générer des économies fiscales sur le point de livraison en ACI.

Malgré la persistance de freins réglementaires, on observe une mutation des modèles énergétiques et un déploiement de nouvelles offres et filières locales grâce à la reconnaissance croissante de la nécessaire relocalisation des moyens de production. Pour accélérer ce mouvement face à l’urgence climatique, il est indispensable de mobiliser à plein les outils réglementaires disponibles afin d’accompagner les acteurs dans le développement et la systématisation de stratégies d’investissement permettant tout à la fois de relocaliser les productions et de diminuer leur empreinte carbone.

Article signé Justine Bain-Thouverez – Avocat Associé au Cabinet LLC et Associés

Benoit Denis – Avocat au Cabinet LLC et Associés

Crédits photos : Appolinary Kalashnikova sur Unsplash


[2] Consultation publique de la Commission de régulation de l’énergie nº2020-017 du 8 octobre 2020 relative au prochain tarif d’utilisation des réseaux publics de distribution d’electricite (TURPE 6 HTA-BT), p.97, disponible : https://www.cre.fr/content/download/22910/288832

[3] Cf. Ordonnance n° 2021-236 du 3 mars 2021 portant transposition de diverses dispositions de la directive (UE) 2018/2001 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 relative à la promotion de l'utilisation de l'énergie produite à partir de sources renouvelables et de la directive (UE) 2019/944 du Parlement européen et du Conseil du 5 juin 2019 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité

[4] Cf. articles L2253-1 et L1521-1 et suivants du code général des collectivités territoriales .

[5] Cf. Délibération de la Commission de régulation de l’énergie nº2018-148 du 28 juin 2018, portant décision sur les tarifs d’utilisation des réseaux publics d’électricité dans les domaines de tension HTA et BT


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