Le projet de loi climat face aux considérations environnementales dans les marchés publics

 

LE CONTEXTE

 Avant toute chose rappelons qu’il n’est pas nouveau de parler d’environnement dans la commande publique française même si ce fut, ne l’oublions pas, sous l’impulsion de directives européennes de 2004, transposées en droit interne en 2006.

Avec le projet de loi climat et plus précisément son article 15, il est bien évident qu’un cap est franchi en matière de prise en compte des considérations environnementales dans les marchés publics. Si l’on ne peut que se féliciter d’une telle évolution, on doit également s’interroger sur la question de savoir si les acheteurs publics sont prêts à y faire face, tant techniquement et financièrement.

QUELLES SONT LES MODIFICATIONS APPORTEES PAR LE PROJET DE LOI ?

 Traditionnellement, il existe deux manières d’intégrer l’environnement dans un contrat de la commande publique et plus précisément dans un marché public : soit par le biais d’un critère de sélection des offres prenant en compte des caractéristiques environnementales, soit en intégrant dans les documents contractuels une clause environnementale. Naturellement l’un n’exclut pas l’autre.

L’article 15 du projet de loi climat agit sur ces 2 dimensions.

Les clauses environnementales imposées à l’avenir ?

Concernant les clauses environnementales, le projet de loi climat prévoit de modifier l’actuel article L.2112-2 alinéa 2 du code de la commande publique, en créant désormais une obligation d’insertion de clauses environnementales dans les marchés publics. En effet, la rédaction envisagée qui la suivante ne laisse que peu de place aux doutes : « (…) les conditions d’exécution prennent en compte des considérations relatives à l’environnement ».

En d’autres termes, l’acheteur public n’aura plus le choix.

Se posent alors bien évidemment de nombreuses questions telles que les modalités de rédaction d’une telle clause, les modalités de mise en œuvre de manière concrète et notamment les modalités de contrôle et/ou de sanction. Encore faut-il ici que cette clause soit donc opérationnelle, utile et qu’elle ne soit pas dissuasive pour les candidats éventuels.

Le critère environnemental, un critère autonome et systématique ?

Concernant l’insertion d’un critère environnemental dans les documents de la consultation, le projet de loi climat envisage de modifier à son tour l’article L.2152-7 alinéa 1er du code de la commande publique, qui pourrait alors prévoir dans sa nouvelle rédaction que l’un au moins des critères de sélection « prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre ».

Naturellement nous voyons poindre ici le risque de dérives en matière d’attribution de marchés.

Et c’est d’ailleurs bien la raison pour laquelle le Conseil d’État rappelle dans son avis en date du 4 février dernier que les critères de sélection doivent avant tout rester objectifs, et qu’ils ne doivent pas avoir pour effet de restreindre de manière anormale la concurrence.

Pour le dire de manière plus simple, il ne s’agit pas uniquement de privilégier l’entreprise voisine en raison d’un simple critère de proximité géographique. Et ce sera là toute la difficulté…

 

UN AVIS DU CONSEIL D’ETAT CRITIQUE

 L’avis du Conseil d’État du 4 février dernier est en effet assez critique sur ce projet de loi puisqu’il a pu constater notamment que l’étude d’impact du projet est insuffisante sur certains aspects, allant jusqu’à employer le terme « d’insuffisances notables ». Le décor est planté …

Mais si le Conseil d’État était assez critique sur le projet de loi soumis à son étude, ce n’est pas sur la partie commande publique et l’article 15 de ce projet qu’il est le plus virulent.

Malgré tout, le Conseil d’État soulève quelques interrogations quant au fait que l’extension des dispositions du code de la commande publique en matière d’environnement dans les marchés publics ne soit pas intégrée aux contrats de concession et je ne peux évidemment que partager cet étonnement.

En réalité, il semble tout simplement incompréhensible d’imposer de telles évolutions en matière de marchés publics et de ne pas le faire en matière de contrats de concession alors même que ces derniers sont des contrats supposant des investissements beaucoup plus lourds, sur des durées beaucoup plus longues et avec des entreprises davantage en mesure de satisfaire à ce type de critère ou de respecter ce type de clauses.

 

NOTRE CONCLUSION

De telles modifications du code de la commande publique ne pourront pas se faire sans former les acheteurs publics et sans laisser le temps nécessaire au changement.

Et inévitablement, la question de l’impact financier de telles mesures sera au cœur du débat, notamment en matière d’insertion de clause environnementale.

En effet, l’insertion de ce type d’obligations s’accompagnera-t-elle d’un surcoût ?

Je pense ici surtout (mais pas uniquement évidemment) au plus petit niveau des collectivités territoriales mais qui est l’échelon de la vie quotidienne : les communes. La question est simple : les nouvelles mesure envisagées sont-elles conciliables avec la baisse des dotations de l’Etat et des budgets de plus en plus contraints ?

Restons positifs.

La commande publique pourrait s’autosuffire et répondre elle-même à cette problématique. Après tout, le développement des possibilités de négociations dans les marchés publics notamment pourrait être le levier pour financer des achats durables et plus verts.

 

Madeleine BABES
Avocate à la Cour
Cabinet HUGLO LEPAGE AVOCATS

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