Dix questions sur le contrat de performance énergétique (CPE) - 1/2

Rédigé par

Olivier Ortega

Avocat

1261 Dernière modification le 03/08/2023 - 00:00
Dix questions sur le contrat de performance énergétique (CPE) - 1/2

 

L’avenir du contrat de performance énergétique (CPE) s’élargit vers de nouveaux horizons d’ambition carbone et environnementale. Les facteurs de succès sont dans les mains des différents acteurs et, en premier rang, des maîtres d’ouvrage et de leurs assistants, en vue de définir des contrats porteurs du bon compromis entre performance, innovation, maîtrise budgétaire, équilibre des risques contractuels et réalité opérationnelle des projets. 

Par Alterea & LexCity avocats 

1. Pourquoi passer du contrat de performance énergétique au contrat de performance environnementale ?

Le dérèglement climatique impose de réduire fortement les consommations d’énergie et les émissions de gaz à effet de serre (GES) du parc immobilier (premier consommateur d’énergie et deuxième émetteur de carbone). Au sommet de l’ambition se trouve la programmation nationale produite par l’État ; à la base de la pyramide, les actes contractuels des opérateurs. L’un des outils développés à cet effet depuis une dizaine d’années, le contrat de performance énergétique (CPE), a désormais fait la preuve de son efficacité et de son adaptabilité aux spécificités de chaque projet de rénovation. Son mécanisme de garantie, en raison de sa force, a même été adapté aux constructions neuves. 

Le CPE permet en effet au maître d’ouvrage de choisir son bouquet d’actions d’amélioration de la performance énergétique (travaux, fournitures et services), en tenant compte de son horizon de détention du bien, en évaluant la continuité ou la discontinuité des usages conduits dans le bâtiment, en protégeant la place de l’utilisateur, s’il ne l’est pas lui-même, et, enfin, en décidant du périmètre géographique de son projet (un bâtiment ou un parc de bâtiments).

La mécanique contractuelle du CPE, imaginée, développée et éprouvée en matière de réduction des consommations énergétiques, se trouve aujourd’hui à un stade de maturité tel qu’il est raisonnable d’envisager son extension, sous réserve de quelques adaptations techniques, à d’autres champs de performance environnementale. 

2. Quels volets environnementaux peuvent être intégrés ?

L’extension à des champs nouveaux nécessite de définir des objectifs mesurables dans le temps, permettant d’établir une obligation contractuelle, de moyen ou de résultat selon le cas. Plusieurs enjeux, fondateurs pour contribuer à la neutralité carbone visée par la France à 2050 ou à la résilience des territoires et des populations au changement climatique, peuvent être retenus. Le premier, l’empreinte environnementale, mesure les émissions de gaz à effet de serre directes (liées aux consommations énergétiques) et indirectes (liées aux matériaux mis en œuvre dans le cadre des travaux), ainsi que les consommations d’eau et la production de déchets.

Il peut également s’agir de la préservation de la biodiversité, de la qualité de l’air intérieur, enjeu de santé publique, notamment dans les établissements scolaires, avec une mesure du taux de CO2, ou les émissions de composés organiques volatiles (COV). Ensuite, l’adaptation au changement climatique peut être pilotée en particulier par le monitoring des températures intérieures pour mesurer le confort estival. Enfin, le confort des occupants, au-delà des niveaux classiques de température intérieure en période hivernale, est qualifié par des niveaux d’éclairement et des niveaux de bruit.

3. Quelle est la mécanique contractuelle envisageable ? 

Les porteurs de projet demeurent libres du choix et de la définition de la mécanique contractuelle, selon que l’obligation de résultat est de moyen ou de résultat. Il n’existe pas de modèle contractuel rigide, réglementé par des textes d’ordre public, de sorte qu’une adaptation fine aux enjeux de chacun des projets est possible. Il reste que la transposition au contrat de performance environnementale des mécanismes contractuels en usage dédiés à la performance énergétique peut aisément être envisagée.

Dans cette perspective, un tel contrat s’articule autour de cinq clauses structurantes : une clause d’objet relative à l’efficacité environnementale, un ou plusieurs objectifs d’amélioration de la performance environnementale assortis de leurs causes d’ajustement éventuelles ainsi que, le cas échéant des causes légitimes ou exonératoires, un protocole de mesure et de vérification des performances recherchées ainsi qu’une ou plusieurs clauses de garantie.

Une attention particulière doit être accordée aux objectifs d’amélioration de la performance environnementale qui expriment les engagements contractuels souscrits par le titulaire du contrat et qui formalisent son obligation de résultat. Il s’agit pour le titulaire de garantir des performances réelles, mesurées, vérifiées et sanctionnées dans la durée. Les sanctions peuvent suivre une logique indemnitaire (comme en matière d’énergie) ou, lorsque la fixation d’une indemnité ne paraît pas adaptée à l’objectif, une logique plus traditionnelle de pénalisation, c’est-à-dire une forfaitisation contractuelle de la réparation due au maître d’ouvrage. 

4. Des engagements environnementaux sont-ils envisageables ? 

Les garanties environnementales envisageables sont variées. La performance environnementale du ou des bâtiments objets du contrat est certes d’abord liée à la question de l’énergie. Le titulaire du contrat peut par exemple soit s’engager à produire de l’énergie à partir de sources renouvelables ou de récupération – photovoltaïque, biomasse, géothermie, déchets, etc. –, soit s’engager à réduire les émissions de GES en phase d’exploitation. 
La réduction des émissions de gaz à effet de serre est intrinsèquement liée tant à la réduction des consommations d’énergie qu’aux sources d’énergie.

Les garanties environnementales peuvent dépasser la seule performance énergétique et ses conséquences, et revêtir des aspects très différents pour concerner d’autres aspects de la vie et des performances du bâtiment (qualité de l’air intérieur, gestion et consommation de l’eau, réduction du volume et amélioration du traitement des déchets, luminosité, disponibilité des locaux…). Elles peuvent également être pragmatiquement modulées en tenant compte des outils disponibles pour mesurer le préjudice causé et, en conséquence, de l’indemnisation nécessaire. 

Le contrat de performance environnementale peut s’inspirer des nombreux labels et certifications écologiques (de type HQE, BREEAM et LEED) que le secteur de l’immobilier pratique de longue date. La logique contractuelle des garanties environnementales excède toutefois la logique de certification ou de labellisation, qui précise la performance du bâtiment à sa livraison sans garantie au long de l’exploitation de celui-ci, pour privilégier l’inscription de la performance environnementale réelle et vérifiée du bâtiment dans la durée. 

5. Comment mesurer les performances environnementales ? 

Les indicateurs de performance environnementale doivent, pour être mesurables, traduire soit des volumes de consommation ou d’émission (énergie, eau, carbone…), soit des paramètres physiques (taux de CO2 dans l’air, température intérieure, quantité de matériaux biosourcés…). Des modalités de mesures spécifiques sont alors définies pour chaque indicateur de performance contractuelle retenu.

À titre d’exemple, un indicateur de performance possible pour mesurer la qualité d’air intérieur est le nombre d’heures pendant lequel une concentration en CO2 maximale est dépassée : la dérive est ainsi constatée si la concentration en CO2 dépasse les 800 ppm ou 1 000 ppm pendant plus de 3 % du temps d’occupation annuel. Pour les indicateurs de performance portant sur des volumes de consommation ou d’émission, le recours à un plan de mesure et vérification (PMV) établi conformément à la norme NF ISO 17741 et au référentiel IPMVP est parfaitement adapté, avec les mêmes logiques et dispositions contractuelles que dans le cadre d’un contrat de performance énergétique.

Pour les indicateurs de performance portant sur des paramètres physiques, des méthodes spécifiques peuvent encore demeurer à construire, soit en s’inspirant de protocoles existants (indice Q4 pour l’étanchéité à l’air, indice de confinement Icone pour la qualité de l’air intérieur par exemple), soit en élaborant des méthodes nouvelles adaptées aux spécificités du projet et à l’indicateur retenu. Le point fondamental est que la maîtrise d’ouvrage valide ces méthodes de mesures pour les maîtriser dans le temps.

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