Chroniques climatiques - Activités économiques et changement climatique : un big bang juridique ou un col hors catégorie ? (2/2)

Rédigé par

Lionel Roche

1216 Dernière modification le 30/01/2019 - 12:00
Chroniques climatiques - Activités économiques et changement climatique : un big bang juridique ou un col hors catégorie ? (2/2)

Dans une première partie de cette chronique, nous dressions le contexte de notre réflexion sur l’aspect juridique des grands défis climatiques. Dans cette deuxième partie, nous proposons des pistes de réponses et les conséquences que celles-ci pourraient avoir.

 

La liberté d’entreprendre mise à l’épreuve

 

La liberté du commerce et de l’industrie (ou liberté d’entreprendre) tirée de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 constitue l’un des outils juridiques déjà mobilisés pour entrer dans le virage du changement climatique.

 

La liberté du commerce et de l’industrie issue du décret d’Allard des 2 et 17 mars 1791 d’après lequel « il sera libre à toute personne d’exercer telle profession, art, ou métier qu’il trouvera bon » procède de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 selon lequel « la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ». L’expression de ces libertés est bien, depuis plus de deux siècles, au cœur de notre modèle de société, notamment pour assurer son développement industriel. Ce sont pourtant ces libertés qui vont être utilisées pour réguler des activités, limiter leurs développements et leurs effets sous l’angle du changement climatique.

 

Depuis la fin du XVIIIe siècle, notre système juridique s’est organisé pour protéger et favoriser le développement de ces libertés, car elles constituent l’une des conditions à réunir pour assurer la prospérité générale. C’est peu dire que leur exercice a donc été particulièrement protégé par le juge et a donné lieu à une jurisprudence particulièrement fournie, y compris pour les protéger de l’interventionnisme de l’Etat dans le champ économique.

 

Pour autant, l’exercice de cette liberté n’est pas sans limite, le législateur pouvant l’encadrer pour des raisons relevant de l’intérêt général, notamment si une activité est susceptible de porter atteinte à la protection de l’environnement. Le contrôle des atteintes portées par la loi à l’exercice de la liberté du commerce et de l’industrie relève du Conseil Constitutionnel, l’examen de sa jurisprudence permet de déterminer comment il apprécie celles-ci et à quelles conditions il peut les justifier. Le Conseil Constitutionnel peut dans le cadre des questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) exercer le même contrôle sur des dispositions de nature réglementaire.

 

Par exemple, il a été saisi à l’automne 2018 à l’occasion du contrôle de la loi pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous, et du contrôle des termes de l’article L. 541- 10-5 II du Code de l’environnement portant le principe de l’interdiction des sacs plastiques à usage unique et, ajoutant à cette liste la disparition, au plus tard au 1er janvier 2020, des gobelets, verres et assiettes jetables de cuisine pour la table, boîtes et bâtonnets mélangeurs et des cotons tiges en plastique. La question était de savoir si cette liste d’articles interdits constituait une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre des personnes les produisant et commercialisant, compte tenu de la brièveté du délai qui leur est donné pour les supprimer.

 

Le Conseil Constitutionnel a jugé que la limitation à la liberté d’entreprendre est possible pour des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, ce que sont incontestablement la protection de l’environnement et celle de la santé. Le délai de plus d’un an donné aux fabricants et distributeurs de ces produits en plastique n’est pas jugé disproportionné avec l’objectif à atteindre (réduire la circulation des objets en plastique). Il n’est pas impossible à assumer d’autant que le champ de l’interdiction porte sur un nombre de produits restreints (Conseil Constitutionnel, décision n°2018-771, 25 octobre 2018).

 

Il n’en reste pas moins que les fabricants d’objet en plastique n’auront qu’un an pour se retourner, ce qui peut être court si leurs activités sont largement dépendantes de ces mêmes produits. Mais, la guerre au plastique à usage unique est déclarée.

 

Bien que récente, cette jurisprudence du Conseil Constitutionnel n’est pas un cas isolé et on peut raisonnablement penser que l’équilibre entre la lutte contre le changement climatique/la protection de l’environnement et les atteintes portées à la liberté d’entreprendre donnera lieu à une jurisprudence de plus en plus fournie car le nombre d’activités à réguler sera toujours plus grand et les marches à gravir pour ces dernières, toujours plus élevées.

On objectera que ce risque est atténué dans la mesure où il faut une loi pour déclencher une telle saisine du Conseil Constitutionnel. Si le gouvernement ne légifère pas, pas de risque à l’horizon. Mais la réglementation communautaire qui se déploie en cette matière sur de nombreux fronts oblige le législateur à légiférer et, à chaque fois, le curseur se déplacera sur le domaine de la liberté d’entreprendre.

 

On objectera aussi que les juges de la rue de Montpensier n’ont rien de révolutionnaires échevelés et veillent au grain. Mais, l’évolution de sa jurisprudence, y compris sous les effets des questions prioritaires de constitutionnalité (QPC), montre que le Conseil sait être audacieux.

 

La Charte de l’environnement, forte déflagration juridique en vue ?

 

La lutte contre le changement climatique mobilise également un outil juridique beaucoup plus récent : la Charte de l’environnement de 2004 adossée à la Constitution de 1958 et à son préambule par une loi de 2005. Cette Charte pose plusieurs principes fondamentaux ayant valeur constitutionnelle comme le droit à vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé, soit un environnement sain (art. 1er), le devoir de prendre part à la protection et à l’amélioration de l’environnement (art. 2), le devoir de prévention (art. 3), le principe pollueur-payeur (art. 4) et le principe de précaution (art. 5). Le juge peut sanctionner une institution publique comme un opérateur privé dont les activités auraient méconnu l’un ou l’autre de ces principes.

 

Ainsi, en application des articles 1 et 2 de la Charte, le Conseil constitutionnel a jugé qu’il résulte de ces dispositions que «chacun est tenu à une obligation de vigilance à l’égard des atteintes à l’environnement qui pourraient résulter de son activité » et « qu’il est loisible au législateur de définir les conditions dans lesquelles une action en responsabilité peut être engagée sur le fondement de la violation de cette obligation » (Cons. Const. 8 avril 2011, M. Michel Z et autres, déc. n°2011-116 QPC, cons 5).  

 

En application combinée de ces deux articles de la Charte de l’environnement, le juge (administratif, civil) peut donc sanctionner un opérateur public comme privé qui aurait méconnu son obligation de vigilance établie par des atteintes à l’environnement résultant de ses activités.

 

Ce fondement est d’ailleurs explicitement invoqué par le collectif d’ONG qui a formé, en décembre 2018, un recours en carence contre l’Etat français. Ce collectif estime que l’Etat a méconnu son obligation de vigilance environnementale – il n’a pas tout mis en œuvre ni adopté les mesures appropriées pour garantir les atteintes à l’environnement, sauvegarder la vie des personnes et limiter les émissions de GES pour ne pas dépasser de 1,5° la température moyenne préindustrielle – et que, à ce titre, il doit être condamné à réparer les préjudices résultant de sa carence, de son inaction. En d’autres termes, ce collectif d’ONG estime que la politique actuellement conduite n’est pas assez ambitieuse, ne répond pas aux objectifs fixés par la loi sur la Transition énergétique d’août 2015 et que nous sommes loin de prendre le virage d’un modèle bas carbone avec toutes les conséquences en résultant pour l’environnement et la santé.

 

Si les chances de succès de ce recours nous semblent, en l’état, limitées, on peut penser qu’il a été également formé à des fins politiques pour mettre la pression sur l’Etat pour s’assurer que les objectifs et les moyens seront bien mobilisés pour y parvenir (réduire nos émissions de GES, notamment).

 

Dans la même lignée, le Tribunal administratif de Lyon vient, très récemment, de faire application des principes de précaution et du droit à un environnement sain reconnus par les articles 1er, 5 et 6 de la Charte de l’environnement pour annuler la décision prise par l’Agence nationale de sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail (ANSES) de mise sur le marché du Roundup Pro 360 par la société Monsanto (TA Lyon, Comité de recherche et d’information indépendantes sur le génie génétique c/ANSES, 15 janvier 2019, n°1704067). Pour se prononcer, le Tribunal a estimé que l’ANSES avait commis une erreur manifeste d’appréciation, car le ministre de l’Environnement avait déjà reconnu les effets nocifs du glyphosate sur la santé, et que cette décision ne prévoit aucune exigence pour garantir les bonnes pratiques agricoles permettant le respect des limites maximales de résidus et de protection des eaux souterraines.

 

Cette décision reconnaît aussi que le principe de précaution fixé par la Charte de l’environnement s’impose aux pouvoirs publics et aux autorités administratives sans même l’existence de dispositions législatives et réglementaires précisant les modalités  de sa mise en œuvre. Ainsi, le principe de précaution, si les conditions de sa mise en œuvre sont réunies, a vocation à s’appliquer à un champ très large d’activités dont les conséquences, bien qu’incertaines en l’état de la science, sont de nature à affecter de manière grave et irréversible l’environnement.  

 

De la même manière, une entreprise privée pourrait trouver sa responsabilité engagée sur le fondement du manquement à son obligation de vigilance (art. 2 de la Charte), ce manquement portant atteinte à l’environnement (sol, air, eau…). Si l’on peut penser que les entreprises dont les activités sont encadrées par la réglementation ICPE avec leurs arrêtés d’exploitation sont, à ce titre, protégées de tels recours à condition de les respecter en tout point, les autres y sont clairement exposées, le champ des atteintes à l’environnement étant, de surcroît, manifestement étendu.

 

Ainsi, de nouvelles voies de recours vont s’ouvrir contre les opérateurs en charge d’activités susceptibles de porter atteinte à l’environnement, y compris l’Etat et les collectivités locales, d’ailleurs. Là encore, on ne peut pas parler d’un décollage jurisprudentiel à la verticale mais il est certain que ce nouveau fondement juridique sera mis en œuvre devant nos juridictions administratives et civiles au visa des articles de la Charte de l’environnement et des articles L. 110-1 et L.110-2 du Code de l’environnement, notamment.

 

 

Un verdissement de la Constitution

 

Si la Charte de l’environnement se traduit par de premières avancées sur le plan environnemental et juridique comme on a pu le constater, les discussions, interrompues à l’été 2018, sur le projet de révision de la Constitution devraient reprendre et pourraient connaître de nouvelles avancées avec l’intégration du principe de non-régression à l’article 1er. Ce principe implique pour le législateur la liberté du choix des moyens pour protéger l’environnement et interdit de réduire le niveau de protection de l’environnement.

 

Les débats entre les tenants d’avancées jugées indispensables pour limiter toutes les atteintes à l’environnement et enclencher une politique ambitieuse au plan climatique et ceux qui, au contraire, estiment qu’une telle avancée porterait un coup trop sérieux aux activités développées par les opérateurs économiques risquent d’être tendus. L’année 2019 devrait apporter des réponses en la matière.

 

Plus largement, force est de constater que le mouvement de constitutionnalisation de la protection de l’environnement est bien en marche à l’échelle internationale - 167 pays disposent déjà de règles constitutionnelles visant à protéger l’environnement - et se durcit à l’endroit de ceux qui portent atteinte à ce dernier.  

 

 

Taxe carbone et fiscalité écologique : quadrature du cercle ou cocktail explosif ?

 

De la même manière, la taxation du carbone et le recours à la fiscalité écologique sont appelés à jouer un rôle déterminant pour orienter les activités et les investissements, limiter l’emploi de telle ressource ou tel mode de traitement ou, bien au contraire, favoriser le développement de nouvelles activités ou de nouveaux process moins polluants.

 

La fiscalité sera au cœur de ces évolutions, souvent jugées punitives. Son rôle va s’amplifier, alors même que l’on peut regretter l’absence d’une fiscalité écologique fondée sur des principes clairs et préalablement débattus, donnant aux acteurs directement concernés une véritable visibilité mais dont on attend toujours l’expression.

 

Le gouvernement a renoncé en décembre dernier à augmenter pour 2019 la contribution sur les émissions de CO2 qui renchérit le prix des carburants. En effet, la taxe carbone aurait dû passer de 44,60 à 55 euros la tonne au 1er janvier 2019 sur les énergies fossiles.

 

Pour mémoire, la taxe carbone a vu le jour en 2014. Elle est payée par les particuliers et les entreprises, intégrée au prix final de l’essence, du gazole, du fioul et du gaz naturel. Elle s’intègre au prix de l’énergie en fonction de la quantité de GES émise par un produit, constituant ainsi un signal prix pour limiter le recours aux énergies fossiles. En l’état des projections adoptées par le gouvernement, la taxe carbone aurait dû passer de 44,60 euros au 1er janvier 2018 à 86 euros au 1er janvier 2020 avec, à la clé, une convergence essence-gazole.

 

Selon la loi sur la Transition énergétique d’août 2015, la hausse de la taxe carbone doit être compensée par un allégement de la fiscalité pesant sur d’autres produits, travaux et revenus. Elle pourrait constituer un montant de plus de 9 milliards d’euros pour 2018. Mais dans la réalité, seulement 20% de son montant sont affectés à la transition énergétique, le reste étant inclus dans la TICPE et les autres taxes sur la consommation d’énergie. Si, à l’origine, son objectif était de toucher l’ensemble des consommateurs d’énergie fossile, dans les faits de nombreuses exonérations, réductions ou remboursements ont été institués (transport aérien et maritime international, fabrication de ciment et de verre, transport routier de marchandise, gazole non routier pour le BTP…).

 

Comme on peut le voir, le régime de la taxe carbone n’est pas d’une grande simplicité et peut même être jugé inégalitaire par le particulier qui va la payer intégralement pour ses déplacements domicile/travail sans disposer d’une alternative crédible en termes de transport en commun. Dans sa définition actuelle, elle soulève indiscutablement des questions d’inégalité devant l’impôt et sa mise en place a manifestement souffert d’un manque de pédagogie.

 

Pour les raisons déjà évoquées, il est essentiel que nous sortions du tout fossile car ce modèle est fortement polluant et émetteur de CO2. Nous ne pouvons pas rester sur ce modèle car nous n’atteindrons jamais les objectifs fixés au plan européen et repris dans notre législation pour lutter contre le changement climatique. Mais, dans le même temps, la mise en place de la taxe carbone doit reposer sur des principes clairs et partagés par tous avec une montée en puissance progressive et, surtout, avec une affectation massive de ses recettes au financement de la transition énergique qui en a tant besoin.

 

Il est tout aussi urgent, plus largement, d’adopter une fiscalité écologique digne de ce nom, reposant sur des principes clairs, débattus et largement partagés avec une progressivité adaptée, ce qui impose un travail pédagogique de fond. En la matière, les rapports se sont accumulés sans pour autant qu’une politique sérieuse ne soit encore définie et adoptée. On ne peut que le regretter. Pourtant, il est déterminant, dans un mouvement conjoint, de sortir du tout fossile énergétique et de financer l’innovation sans laquelle nous ne pourrons pas adopter de modèle alternatif bas carbone. Plus nous attendrons, plus le coût de ce modèle sera élevé.

 

Mais, la fiscalité n’est pas le seul outil pour réduire nos émissions de GES, le juge s’en occupe déjà, comme la jurisprudence rendue par les juridictions administratives à l’occasion de recours formés en vue de l’annulation d’études d’impact concernant des projets permet de le constater.

 

Ainsi, le 6 mars 2018, le Tribunal administratif de Pontoise annulait l’arrêté préfectoral approuvant la zone d’aménagement concerté portant la réalisation de l’opération dite du « Triangle de Gonesse » prévue à proximité de l’aéroport de Roissy, entraînant le suppression de 280 ha de terres agricoles en vue de la réalisation de différents équipements commerciaux (TA Pontoise, Collectif pour le Triangle de Gonesse et autres, 6 mars 2018, n°1610910 et 1702621).

 

Si le Tribunal n’a pas manqué de souligner les insuffisances de l’étude d’impact s’agissant de la suppression de 280 ha de terres agricoles, son impact potentiel sur l’environnement n’ayant pas été correctement appréhendé, il a surtout retenu que la même étude d’impact ne précisait pas de quelle façon la production énergétique allait être réalisée pour répondre à des besoins évalués entre 29 et 82 GWH/an. Il a également noté que l’incidence du projet sur la qualité de l’air et la question des émissions de CO2 induites par les déplacements de touristes par voie terrestre et aérienne restaient très insuffisantes. En d’autres termes, le Tribunal a considéré que les émissions de CO2 comme les atteintes à la qualité de l’air n’avaient pas été correctement traitées dans le cadre du dossier d’étude d’impact, alors que le nombre de touristes attendus se compte en millions selon les porteurs du projet.

 

Au titre de l’examen des études d’impact, le juge administratif attend que la qualité de l’air comme les émissions de CO2 résultant d’un projet soient correctement évaluées et que tout soit mis en œuvre pour réduire les atteintes à l’environnement et à la santé.

 

Cette jurisprudence a donc vocation à s’appliquer à toute nouvelle installation, toute nouvelle infrastructure, toute nouvelle exploitation et opération d’aménagement quelle que soit sa nature, dès lors qu’elle relève d’une étude d’impact. Le juge attend sur ces sujets des réponses aussi claires que complètes et, surtout, quelles seront les solutions mises en œuvre pour limiter leurs impacts. Il ne s’agit donc pas d’une décision appelée à rester isolée.

 

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Si la lutte contre le changement climatique sous l’angle juridique n’a ni les traits d’un véritable big bang ni ceux d’une dystopie, elle pourrait bien ressembler à la montée d’un col hors catégorie : les virages sont nombreux, relevés et complexes à négocier, des murs à forts pourcentages sont attendus, la météo est incertaine, orages et coups de chaud ne sont pas exclus et le chrono pourrait bien s’emballer. Les entreprises doivent adapter leur stratégie en conséquence : rester à l’abri dans le peloton le plus longtemps possible ou attaquer dès les premières pentes pour tenter de franchir le col en tête sans être victimes d’un « coup de moins bien », être en capacité d’accélérer si la course se durcie, sinon la sanction sera le gruppetto, autant dire le risque d’y laisser le maillot !

 

Un article proposé par : Lionel Roche. Le Cabinet d’avocats Aklea et sa ligne de services Environnement & EnR et défis climatiques mobilisent leurs expertises et compétences pour décrypter les évolutions juridiques majeures auxquelles les opérateurs économiques, les entreprises et les acteurs publics sont confrontés et les accompagnent dans la mise en œuvre des solutions proposées.

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