Les mécanismes juridiques de la garantie de performance énergétique

L’engagement contractuel de diminuer les consommations énergétiques d’un bâtiment ou d’un groupe de bâtiments au moyen de la réalisation de travaux, de la fourniture de biens et de prestations de services ne peut s’épanouir que dans un cadre contractuel à caractère global et mobilise des mécanismes juridiques originaux.

Cette circonstance a conduit à identifier une catégorie de contrats particuliers, les « contrats de performance énergétique », qui sont généralement définis comme suit :

« Constitue un CPE tout contrat conclu entre le maître d’ouvrage d’un bâtiment et une société de services d’efficacité énergétiques visant à garantir, par rapport à une situation de référence contractuelle, une diminution des consommations énergétiques du bâtiment ou du parc de bâtiments, vérifiée et mesurée dans la durée, par un investissement dans des travaux, fournitures ou services »[1].

1/Un cadre contractuel original au service d’une globalisation des prestations

Puisqu’il n’est techniquement envisageable d’exiger de l’exploitant qu’il s’engage, pour une durée relativement longue, sur une diminution des consommations énergétiques qu’à la condition qu’il maîtrise l’ensemble du processus allant de la conception et de la réalisation du bouquet d’actions de rénovation énergétique à l’exploitation de l’ouvrage, la mise en place d’une garantie de performance énergétique suppose généralement la conclusion de contrats globaux, par lesquels le maître d’ouvrage confie une mission d’ensemble intégrant :

  • des prestations de conception ;
  • des prestations de travaux et de fournitures ;
  • des prestations de services.

Il est remarquable qu’en ce qui concerne la sphère publique, la volonté de favoriser le développement des contrats de performance énergétique ait conduit le législateur à créer la catégorie nouvelle des « marchés publics globaux », dans un univers de la commande publique marqué de longue date par la distinction des prestations de conception et de travaux (issue pour l’essentiel de la loi n°85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée) et par l’allotissement des prestations (généralisé par l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics à l’ensemble des marchés publics, à l’exception précisément des marchés publics globaux).

2/ La mise en œuvre de mécanismes juridiques originaux

La contractualisation d’une garantie de performance énergétique réelle suppose la mise en œuvre de stipulations contractuelles particulières et à bien des égards originales, qui modifient tant les conceptions traditionnelles de l’achat public que les relations entre les parties.

2.1. Sur la clause relative à l’objet du marché

Dans un contrat de performance énergétique, l’objet essentiel n’est pas tant l’achat de prestations de travaux, de fournitures ou de services que l’acquisition d’une garantie de performance énergétique du ou des bâtiments concernés. Les travaux, biens ou services constituent en réalité seulement les moyens d’atteindre et de réaliser la performance énergétique. La clause d’objet permet donc de distinguer un contrat de performance énergétique d’un contrat de rénovation classique qui comprendrait des travaux, des fournitures et des services, même dotés d’un volet performanciel et assortis de pénalités.

Dès lors, l’acheteur s’attache essentiellement à une conception fonctionnelle de ses besoins et des prestations qu’il acquiert.

2.2. Sur l’insertion d’une clause relative à la création d’une situation de référence

La contractualisation d’un engagement de réduction des consommations d’énergie suppose nécessairement la création d’un point « zéro » de comparaison, consistant à décrire l’état du bâtiment ou du parc de bâtiments avant la réalisation du bouquet d’actions de rénovation énergétique. Cette situation de référence a pour but de décrire les conditions d’usage et d’utilisation du bâtiment ou du parc de bâtiments ainsi que l’historique des consommations d’énergie observées sur une période généralement égale ou supérieure à trois années.

Il n’est pas d’autre exemple d’une telle démarche tendant à objectiver la performance réalisée par le prestataire du maître d’ouvrage.

2.3. Sur la vérification des performances

L’engagement d’amélioration de la performance énergétique contractuellement garanti fait l’objet d’un véritable plan de mesures et de vérifications sur la durée du contrat. La vérification de la performance s’appuie en conséquence sur des données mesurables, dans le cadre d’un protocole contractualisé, objectif et contradictoire. Découvrez l'article d'ALTEREA : Le plan de mesure et vérification

2.4. Sur les garanties et sanctions contractuelles

La contractualisation d’une garantie de performance énergétique s’appuie sur une gamme de sanctions et d’incitations particulièrement vaste, éloignée du simple recours aux clauses pénales classiques. Les parties s’accordent généralement à stipuler :

-        d’une part, une véritable garantie pécuniaire, par laquelle le titulaire s’oblige à indemniser le maître d’ouvrage de la totalité du préjudice qu’il a subi, soit au minimum les conséquences financières de l’écart entre la performance contractuellement fixée et la performance effectivement constatée et ajustée ;

-        d’autre part, des pénalités tendant à sanctionner, en particulier, l’irrespect des niveaux de prestation stipulés au marché, de sorte que la recherche de la performance énergétique ne se fasse pas au détriment du confort des occupants des bâtiments.

Par Benoît Louis, avocat, LexCity avocats



[1] O. Ortega, Les contrats de performance énergétique, Doc. fr., 2011.

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